DIREITO PENAL PARTE GERAL V - TEORIA DAS PENAS

TEORIA DA PENA



Vai do art. 32 a 120 do Código Penal.

Sanção penal significa pena ou medida de segurança. A sentença em que o juiz aplica a media de segurança é a sentença absolutória imprópria.

1. Conceito de pena
Trata-se da sanção penal de caráter aflitivo aplicada ao autor culpado por uma infração penal.

Atenção: sanção penal é gênero que possui duas espécies, no caso pena ou medida de segurança (esta dá-se por intermédio de uma sentença absolutória imprópria).



2. Fundamentos e justificação da pena
 A pena conta com uma tríplice fundamentação:
 1. Fundamento político-estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo, capaz de reagir diante das infrações. A pena é o importante instrumento de coação.

2. Fundamento psicossocial: a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade.

3. Fundamento ético-individual: a pena permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de culpa.

3. Finalidades da pena:



Há algumas teorias que buscam explicar quais as finalidades da pena:
 1. Teoria absoluta ou retribucionista: em linhas gerais é o mal justo da pena como forma de retribuição do mal injusto do crime.

2. Teoria relativa, preventiva, utilitária, finalista: a pena passa a ser algo instrumental, ou seja, um meio de combate à ocorrência e reincidência de crimes.

3. Teoria eclética ou da união ou unificadora ou mista: a pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas também se orienta à realização de outros fins de prevenção geral e especial, sem ignorar a ressocialização. O código penal no seu art. 59 adotou esta teoria:



Fixação da pena
 CP Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)



I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Na verdade, a pena tem uma tríplice finalidade: retribuição, prevenção e ressocialização no art. 1º da LEP.

Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal
 LEP Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

As várias finalidades da pena não surtem efeitos ao mesmo tempo. Cada uma é concretizada a seu tempo. A pena, enquanto abstratamente prevista no CP, já tem uma finalidade. Quando o juiz aplica a pena no caso concreto, essa pena tem outra finalidade. E, por fim, quando a pena é executada, tem outra finalidade.
 Finalidade da pena em abstrato: prevenção geral.



A pena em abstrato atua antes mesmo da prática do crime e visa a proteção da sociedade (igual à prevenção geral).
 O que vem a ser prevenção geral positiva e prevenção geral negativa?
 Prevenção geral positiva: afirma a validade da norma desafiada pelo crime.

Prevenção geral negativa: evita que o cidadão venha a delinquir.



Finalidade da pena quando de sua aplicação na sentença
 Temos como finalidades a prevenção especial e retribuição.

 Prevenção especial visa o delinquente e busca evitar a reincidência.

 Retribuição consiste em retribuir com mal ao mal causado.
 Finalidade da pena quando da sua execução
 As finalidades são concretizar as finalidades da sentença e a ressocialização, conforme art. 1º da LEP.
 4. Penas proibidas no Brasil
 Art. 5º, XLVII CF:

CF Art. 5º, XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;
 Pena de morte

: em regra, não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (dá-se por fuzilamento). Mas há outras exceções à proibição à pena de morte, além da guerra declarada, como, por exemplo, na Lei do

Abate de Aeronaves nº 7.565/1.986 ou no caso de legitima defesa. Também temos o art. 24 da Lei dos Crimes Ambientais (é uma pena de morte para pessoa jurídica):

LEI Nº 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998, Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
De caráter perpétuo: Vale lembrar que o limite máximo de cumprimento de pena é de 30 anos. Além disso, o STF diz que não pode haver medida de segurança de caráter perpétuo, assim o limite de 30 anos foi estendido à esta. Porém se após 30 anos o indivíduo continuar perigoso, deve se propor uma ação de interdição civil (internação compulsória).


O Estatuto de Roma permite o trabalho perpétuo, mas a CF dirige o trabalho para o legislador brasileiro, não o estrangeiro, o que dirime tal conflito.
De trabalhos forçados: o trabalho penitenciário não tem sido considerado trabalho forçado, nem mesmo inconstitucional, ninguém pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento de pena. Não se confunde o trabalho forçado com o trabalho estabelecido no Código Penal e na LEP, exercido concomitantemente com a pena, meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração.

Banimento: é a expulsão do nacional nato ou naturalizado de seu território pátrio.


Na verdade, quem pode ser expulso é o estrangeiro, aliás, se expulso e voltar ao Brasil, comete o crime de reingresso de estrangeiro expulso, art. 338 CP, aliás crime contra a administração da justiça:
Reingresso de estrangeiro expulso


Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
5. PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PENAS

5.1. Princípio da legalidade


Engloba os princípios da reserva legal e da anterioridade.
5.2. Princípio da individualização da pena


CF, Art. 5º, XLVI:

CF, Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;
A pena deve ser individualizada considerando o fato e o agente (o Brasil adota o "direito penal do fato", sem se esquecer do agente). Atenção: a individualização da pena deve ocorrer em três momentos:

1. Na cominação em abstrato: dever do legislador.

2. Na aplicação da pena: pelo juiz na sentença.

3. Na execução da pena: vide art. 5º da LEP.

Exemplo: o princípio da individualização da pena é muito importante, dentre outros aspectos, porque serviu para o STF declarar inconstitucional o regime integralmente fechado na Lei dos Crimes Hediondos 8.072/90, e acaba de servir para o STF declarar inconstitucional o regime inicial obrigatoriamente fechado.


CUIDADO: OS CONCURSOS PERGUNTAM SOBRE OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS PENAS!!!
5.3. Princípio da individualidade, da pessoalidade ou da transcendência


Vide CF, art. 5º, XLV:

CF, art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
A pena não passará da pessoa do condenado, pois a responsabilidade criminal é personalíssima. Trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções (confisco não é pena, mas efeito da sentença). A pena de multa, apesar de executada como dívida ativa, não perde o caráter penal, não se transmitindo aos sucessores.




5.4. Princípio da dignidade da pessoa humana


Vide CF art. 1º, III e CF art. 5º XLIX:

CF, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

CF art. 5º XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

A pena não pode violar a integridade física e moral do condenado. Alguns autores denominam esse princípio de humanidade das penas.
5.5. Princípio da proporcionalidade Trata-se de um princípio constitucional implícito, sendo decorrente do princípio da individualização da pena (vide CF, 98, I).

De acordo com esse princípio, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal.
Temos importante vetor deste princípio no chamado "princípio da suficiência da pena alternativa". Assim, se a pena alternativa for suficiente para retribuir, prevenir e ressocializar, ela deve ser aplicada em detrimento da pena privativa de liberdade. Com isso, o STF admitiu restritiva de direitos em crimes hediondos e equiparados (inclusive declarando inconstitucional a vedação de pena restritiva de direitos na Lei de Drogas).




Inderrogabilidade ou inaplicabilidade da pena


O juiz não pode deixar de aplicar a pena ao réu considerado culpado, bem como de determinar seu cumprimento, salvo exceções expressamente previstas em lei, como, por exemplo, o perdão judicial.
6. Código Penal – Penas e regimes penitenciários


PPL reclusão, detenção prisão e simples para autores de contravenções penais

Penas alternativas: PRD e multas

Existem duas espécies de penas no Brasil:

 PPL – Penas Privativas de Liberdade

 Alternativas:
o PRD - Penas Restritivas de Direitos

o Multa


Por sua vez, as PPL – Penas Privativas de Liberdade, são as de:

 Reclusão

 Detenção

 Prisão simples, esta para as contravenções penais.

As principais diferenças entre as penas de reclusão e detenção são as seguintes:

1. Reclusão: admite os três regimes como iniciais do cumprimento da pena: fechado, semiaberto e aberto.

2. Detenção:
a. Admite só regime inicial aberto ou semiaberto, porém pode ocorrer a regressão de regime para o fechado.


b. Admite-se interceptação telefônica de crime apenado com reclusão, diferente do de detenção, que não a admite, SALVO SE for conexo com um crime apenado com reclusão.

3. Se o fato for punido com reclusão, a medida punida será internação. Já se a pena for de detenção, caberá tratamento ambulatorial.

4. Execução prioritária: art. 76, CP – primeiro deve-se cumprir a pena mais grave.

5. A incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela só pode ser decretada em crimes punidos com reclusão (efeito específico da condenação do CP, art. 92, II).

Observações:
 1. Progressão por salto: Súmula 491, STJ: inadmissível progressão per saltum do regime prisional.

2. Exame criminológico: realizado logo no início do cumprimento da pena para saber a periculosidade do preso.

3. Trabalho: é um direito do preso. Recebe salário. Tem direito à remissão da pena. O salário é de ¾ do salário mínimo. O trabalho deve ser interno, excepcionalmente é externo. É a LEP que regula tudo sobre o trabalho do preso. Apenas no regime aberto é que seu trabalho é submetido à CLT e o salário-base é de 1 salário mínimo.

4. Remição: ocorre quando a cada 3 dias de trabalho ou 12 horas de frequência escolar (divididas no mínimo em 3 dias) desconta-se 1 dia da pena.

5. Autorização de saída: está prevista nos artigos 120 e ss. da LEP e ocorre para situações de emergência e prêmio. As espécies de autorização de saída são:

a. Emergência:

b. Saída temporária: benefício. Autorizada pelo juiz por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais 4 vezes durante o ano. Baseia-se na confiança.

c. Permissão de saída: autorizada pelo diretor e não há limite, e tem vigilância.


ATENÇÃO!!! 
 * Se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis, o juiz poderá aplicar regime inicial mais gravoso.
** Súmula 269 STJ: é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Súmula 718 STF: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 STJ: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea.

7. Penas alternativas
 Englobam as penas restritivas de direitos e as de multa.
 CUIDADO: DE ACORDO COM A SÚMULA 521 DO STJ, a legitimidade para execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença penal condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.



8. Dosimetria da pena
 O CP art. 68 contempla o sistema trifásico de fixação da pena.

Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do CP art. 59.

Na segunda fase, o juiz fixa a pena provisória valendo-se das atenuantes e agravantes genéricas.
 Na terceira fase, o juiz aplica as causas de diminuição e aumento de pena, aliás a única fase em que pode extrapolar os limites legais.

9. Reincidência
 Trata-se de uma circunstância agravante, além de outras consequências.
 Conceito: verifica-se quando o agente pratica novo crime depois do trânsito em julgado de condenação por crime anterior, praticado no Brasil ou no estrangeiro.

Sistema da temporariedade: 5 anos contados do cumprimento ou da extinção da pena (é o chamado período depurador ou quinquênio depurador). Após esse período será declarado "primário de maus antecedentes".

Curiosidade: de acordo com a súmula 444 STJ é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

****Há 4 situações que após o trânsito em julgado não geram reincidência:



1. Após o período depurador
 2. Contravenção anterior seguida de crime (o inverso sim é reincidência)



3. Condenação anterior por crime político

4. Condenação anterior por crime militar próprio
 9. Concurso de crimes
 Há três espécies de concurso de crimes, no caso material, formal e crime continuado.
 Todas as infrações admitem concurso de crimes (consumadas/tentadas; comissivas/omissivas; dolosas/culposas; ).
 É possível concurso entre crime doloso e culposo, como é o caso da aberratio ictus com pluralidade de resultados. Exemplo: A quer alvejar B, o tiro pegou de raspão em B, mas acertou C em cheio.



9.1 concurso material ou real de crimes
 CP, art. 69.

Requisitos:

a. Pluralidade de condutas;

b. Pluralidade de crimes (idênticos ou não);
 Espécies:

 Concurso material homogêneo: quando os crimes são da mesma espécie.

 Concurso material heterogêneo: quando os crimes NÃO são da mesma espécie.

Regras de fixação da pena no concurso material: o juiz soma as penas (sistema da cumulação ou do cúmulo material).

Imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção: as penas são somadas, mas no cumprimento da pena executa-se primeiro a reclusão e depois a detenção (primeiro sempre a pena mais grave).

Cumulação de pena privativa de liberdade com restritivas de direitos: . Exemplo: crime X é punido com PPL; pode substituir a pena de Y por restritiva de direitos? Resposta: de acordo com o CP, art. 69, § 1º, só posso substituir a pena de Y por restritiva de direitos se a PPL de X for suspensa por surcis.

Cumulação de penas restritivas de direitos: . Exemplo: crime X e crime Y são punidos com restritiva de direitos. Como fica o cumprimento de pena? Resposta: conforme o CP art. 69 § 2º, se esta restritiva de direitos puder ser cumprida simultaneamente, o cumprimento é simultâneo. Se não puder cumprir simultaneamente, cumpre primeiro uma e depois a outra.

Observação 1: o concurso de crimes é considerado na concessão ou não de fiança.

Observação 2: não se considera o concurso de crimes para o efeito de prescrição(CP art. 119); cada crime se considera isoladamente (cada crime prescreve isoladamente).

Concurso material
 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)  9.2 Concurso formal ou ideal de crimes
 Requisitos:



1. Conduta única

2. Pluralidade de crimes

3. Idênticos ou não, daí concurso formal homogêneo ou heterogêneo  Espécies: além dessas duas espécies, temos o concurso formal perfeito (normal ou próprio); não há designos autônomos (vontade própria) em relação a cada um dos crimes. Exemplo: disparo contra A e, sem querer, acabo também atingindo B, que estava a seu lado (caso Adriana Caringe).

****Temos também o concurso formal imperfeito anormal ou impróprio – aplica-se quando os crimes forem dolosos resultantes de designos autônomos, ou seja, uma vontade conscientemente dirigida à finalidade distintas. . Exemplo: disparo contra A querendo também atingir B que estava atrás dele, o que de fato ocorre.

Regras de fixação da pena:

No concurso formal próprio aplica-se o sistema da exasperação, onde o juiz aplica uma só pena quando idênticas ou a maior quando não idênticas; em seguida, aumenta a pena de 1/6 até a metade (quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento). Excepcionalmente em duas hipóteses o juiz pode somar as penas no concurso formal, a saber:

1. Concurso formal imperfeito:

2. Concurso material benéfico: pode acontecer de3 no concurso formal próprio esse aumento resultar em pena maior que o cúmulo material, nesse caso somam-se as penas.

Exemplo: A cometeu homicídio doloso contra B e lesão dolosa contra C; pegou 6 anos pelo homicídio + 1/6 = 7 anos; da lesão culposa deu 2 meses; 6 anos + 2 meses.



10. Crime continuado
 CP art. 71.
 Crime continuado
 Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 O Brasil adotou a "teoria da ficção", ou seja, os vários crimes em continuidade são considerados um só delito para os fins da pena. Exemplo: tenho 4 furtos em continuidade delitiva; de acordo com a "teoria da ficção", para fins da pena, tenho um só furto e não quatro.

Espécies e requisitos:
 1. Crime continuado genérico (CP, art. 71, caput): Requisitos



a. Pluralidade de condutas.

b. Pluralidade de crimes da mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal e protegendo o mesmo bem jurídico).

c. Elo de continuidade (igual às mesmas condições de tempo – entre uma conduta e outra 30 dias – aqui se entende que os crimes devem ser praticados num período de 30 dias).

d. Mesmas condições de local – praticados na mesma comarca ou em comarcas vizinhas.

e. Mesmo modo de execução.
 f. De acordo com o STJ, além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desígnios i teoria subjetiva); com isso diferencia a continuidade delitiva da habitualidade criminosa (tem doutrina minoritária ensinando que a unidade de desígnio não faz parte dos requisitos do crime continuado).



Regras de fixação da pena: aplica uma só pena e na terceira fase de fixação da pena aplica o aumento de 1/6 a 2/3 (o aumento varia conforme o número de infrações).
 2. Crime continuado específico (CP, art. 71, P.U.): Requisitos: tem os mesmos requisitos da continuidade genérica e mais os seguintes:



a. Crimes dolosos

b. Com vítimas diferentes

c. Cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa
 Regras de fixação da pena: aqui também trabalhamos com o sistema da exasperação, podendo aumentar a pena de 1/6 até o triplo.

ATENÇÃO: O JUIZ DEVE OBSERVAR O "cúmulo material benéfico". Se a soma das penas for mais favorável, o juiz deve somar as penas.

CUIDADO: SÚMULA 711 STF: a lei penal gravosa aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se entrar em vigor durante a permanência ou continuidade delitiva. Exemplo: Tício todo mês descontava o INSS dos funcionários mas não recolhia – crime de apropriação indébita previdenciária; em 6/2014 entrou em vigor lei mais gravosa, e, infelizmente para ele, em 7/2015 ele cometeu de novo; será aplicada a nova lei mais gravosa nesse crime continuado!


11. Surcis
Suspensão condicional da pena.

O que fica suspenso é a execução da pena – suspensão condicional da PPL.
 Não há surcis em penas alternativas, só há surcis em pena de prisão; trata-se de um instituto aplicado na sentença condenatória em que se estabelece, as condições em que deverão ser cumpridas.

11.1 Surcis simples
Preenchidos os requisitos, o juiz terá que conceder o surcis.


Requisitos objetivos:

1. PPL igual ou inferior a 2 anos;

2. Que não seja indicada ou cabível a substituição por PRD ou multa;

Requisitos subjetivos:

1. Não reincidência em crime doloso*

2. Circunstâncias judiciais favoráveis

* Não reincidente em crime doloso, salvo se a primeira condenação foi em crime de multa.

DIREITO PENAL PARTE GERAL IV - TEORIA DO CRIME

TEORIA DO CRIME

 

 

Conceito de Crime

A doutrina do Direito Penal tem procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao Aspecto Externo, puramente nominal do fato, obtém-se um Conceito Formal; observando-se o Conteúdo do fato punível, consegue-se um Conceito Material ou Substancial; e examinando-se as Características ou Aspectos do crime, chega-se a um Conselho Analítico, como se segue:

• Conceito Formal => Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena;
• Conceito Material=> Crime é a violação de um bem penalmente protegido;
• Conceito Analítico=> Crime é o fato típico, ilícito e culpável.
•  
  2 - Crime e Contravenção
  

  Segundo a maioria dos penalistas, não há diferença ontológica, substancial, entre o Crime e a Contravenção Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questão residiria na quantidade da infração, não em sua substância.
  

  Adotando o critério quantitativo, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe:
  

   
• a)Crime=>infração penal a que a lei comina pena de Reclusão ou Detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com pena de multa;
  

   
• b)Contravenção=> infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de Prisão Simples ou Multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
  

  Existe uma corrente, porém, para a qual o crime corresponde às condutas que causam Lesão ou Perigo de Lesão, ao passo que a Contravenção resultaria em Perigo de Lesão
  

   
• III - Conduta
  

  1 - Conceito
  

   
• Conduta=> é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade.
  

  2 - Teorias de Conduta São três as teorias acerca da conduta:
  

  a)Teoria Causal => ação ou conduta é o efeito da vontade e causa do resultado, consistindo num fazer voluntário que atua sobre o mundo exterior. Essa teoria, orientada pela aplicação das leis naturais ao fenômeno penal, prescinde do exame do conteúdo da vontade para a caracterização da conduta, bastando que se tenha certeza de que o comportamento do agente foi voluntário para imputar-lhe o resultado.
  

  b)Teoria Social=> é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais.
  

  c)Teoria Finalista - é a atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Implica necessariamente numa finalidade.
  

  A direção final da ação tem duas fases:
  Interna- ocorre na esfera do pensamento (inclui a escolha do fim, a relação dos meios, aceitação dos efeitos secundarios da concretização da ação.

  Externo - manifestação da ação dominada pela finalidade.
  

  3 - Ausência de Conduta: Conceito e Casos.
  

  Considerando a Vontade um Elemento da Conduta, evidentemente não há Conduta quando o ato é Involuntário.
  

  Assim, caracteriza-se a Ausência de Conduta nos casos de:
  

  
  

  • a) Atos reflexos;
  • b) Coação física irresistível;
  • c) Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose etc.).
    4 - Formas de Condutas: Ação e Omissão
    

    A CONDUTA pode consistir numa Ação ou Omissão.
    

    Crimes Comissivos são os crimes praticados mediante Ação.
    

    3 - Sujeito Ativo do Crime
    

    É a pessoa queu pratica o fato típico. Só o homem (pessoa física) pode ser Sujeito Ativo do crime.A pessoa jurídica não pode ser Sujeito Ativo do Crime.
    

    4 - Capacidade Penal do Sujeito Ativo
    

    Capacidade Penal é o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de Direitos e Obrigações no campo do Direito Penal. Nesse sentido, distinguem-se Capacidade Penal e Imputabilidade.Um imputável pode não ter Capacidade Penal se passa a sofrer de doença mental após o delito.
    

    Os mortos, entes inanimados e animais não possuem Capacidade Penal, podendo apenas ser Objetoou Instrumento do crime.
    

    5 - Sujeito Passivo do Crime
    

    É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa.
    

    Duas são as espécies do Sujeito Passivo:
    

    a) Sujeito Passivo Formal=> é o Estado, que, sendo o titular do mandamento proibitivo, é lesado pela conduta do sujeito ativo;
    

    b) Sujeito Passivo Material=> é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser pessoa física, jurídica, o Estado ou uma coletividade destituída de personalidade.
    

    6 - Objeto do crime
    

    É tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa, podendo ser:
    

    a)objeto Jurídico=>é o bem-interesse protegido pela lei penal (p. ex., vida, integridade física, honra, patrimônio, paz pública etc.);
    

    Objeto Material=> é a Pessoa ou Coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.
    

    Crimes Omissivos são os crimes cometidos mediante omissão.
    

    Omissão é a não realização de um comportamento exigido quando o sujeito tem possibilidade de concretizar.
    

    Assim, a caracterização da Omissão depende de:
    

    a) Dever de agir;
    

    b) Possibilidade de realização da conduta.
    

    De acordo com o disposto no art. 13, § 2º, do Código Penal, existe o dever de agir em três casos distintos, a saber:
    

    a) Quando advém de um mandamento legal específico (Dever Jurídico);
    

    b) Quando o agente, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado (Dever legal ou Contratual);
    

    c) Quando um ato precedente determina essa obrigação.
    

    Os Crimes Omissivos podem ser:
    

    a)Crimes Omissivos Próprios - são os crimes praticados com a simples Conduta negativa do agente, independentemente da produção de resultado posterior;
    

    b)Crimes Omissivos Impróprios ou Comissivos por Omissão- são os crimes em que o agente, mediante Omissão, permite a produção de um resultado. Ex.: a mãe que, pretendendo matar o filho, deixa de alimentá-lo.
    

    
    

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    IV - DOLO 1 - ConceitoDolo=>É a consciência e vontade na realização da conduta típica.Ao se examinar a Conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalística, é ela um Comportamento voluntário, cuja finalidade é o conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim contido na ação, que não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é o querer alguma coisa, e o Dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal.II - FATO TÍPICO1 - Conceitos:Em sentido formal é qualquer ação legalmente punível. Essa definição, entretanto, alcança apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, a sua ilegalidade como fato contrário à normal penal.Ex.: Artigo 121 do Código Penal - Matar alguém.Em sentido material é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal.Ex. O Estado tem o dever de velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletiva diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e os do poder constituído.Em sentido analítico=> é o fato típico, ilícito e culpável.O Fato Típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal.Elementos do fato típico:a)Conduta - é toda ação humana
    

    • ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade;
    • dolosa ou culposa - inobservância do objeto.

    A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo), porém, como exceção, pune-se quando não há vontade mas há negligência.b)Nexo Causal - é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado;c)Resultado- é a modificação do mundo exterior causada pela conduta.Exemplo: porte ilegal de arma.d)Tipicidade-é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora.Características:a) a tipicidade: fato + conduta + resultadob) a antijuridicidade (ou, mais adequadamente, ilicitude) - contrário às normas jurídicas.
    

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    V - CULPA1 - ConceitoCulpa, em sentido estrito, é a conduta voluntária, que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto e que podia, com a devida atenção, ser evitado.A teor do art. 18, II, do CP, o crime diz-se culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".2 - Elementos:São elementos da Conduta:a) Conduta Voluntária=>o fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. A conduta inicial pode ser positiva (p. ex., dirigir um veículo) ou negativa (p. ex., deixar de alimentar um recém-nascido);b) Inobservância do Dever de Cuidado Objetivo Manifestada Através da Imprudência => a todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de modo a não produzir danos a terceiros (cuidado objetivo). Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que um homem razoável e prudente teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado será atuado com imprudência, negligência ou imperícia.c) Previsibilidade Objetiva=>é a possibilidade de antevisão do resultado;d) Ausência de Previsão => é necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se previu, agiu com Dolo não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a Culpa é a Imprevisão do Previsível.e)Resultado Involuntário=>sem o resultado involuntário (porque não previsto), não há que se falar em crime culposo;f)Tipicidade=>caracteriza-se quando o agente não observa o dever de cuidado objetivoque um homem razoável e prudente, nas mesmas circunstâncias, teria observado.3 - Espécies de CulpaHá duas espécies de culpa: a) Culpa Inconsciente=>o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia;b)Culpa Consciente=> o resultado é previsto pelo sujeito, que levianamente espera que não ocorra ou que pode evitá-lo.

DIREITO PENAL PARTE GERAL III - LEI PENAL NO ESPAÇO

Principio da Territorialiedade

O princípio da territorialidade indica que o Estado, em cujo território foi cometido o crime é o competente para julgar o delinquente e aplicar a respectiva sanção.

De acordo com o art. 5º, caput, do Código Penal, “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. Com tal enunciado, nosso Código acolheu o princípio da territorialidade da lei penal, isto é, a lei penal brasileira aplica-se a todos os fato ocorridos dentro do nosso território.

Por território, no sentido jurídico, deve-se entender todo o espaço em que o Brasil exerce sua soberania:

• Os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais;

• O mar territorial brasileiro (faixa que compreende o espaço de 12 milhas contadas da faixa litorânea média — art. 1º da Lei n. 8.617/93);

• Todo o espaço aéreo subjacente ao nosso território físico e ao mar territorial nacional (princípio da absoluta soberania do país subjacente — Código Brasileiro de Aeronáutica, art. 11, e Lei n. 8.617/93, art. 2º);

• As aeronaves e embarcações: a) brasileiras privadas, em qualquer lugar que se encontrem, salvo em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando território estrangeiro; b) brasileiras públicas, onde quer que se encontrem; c) estrangeiras privadas, no mar territorial brasileiro.

Por este princípio, aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado. É a principal forma de delimitação do âmbito de vigência da lei penal. O Código Penal Brasileiro adota essa diretriz como regra geral, ainda que de forma atenuada ou temperada, uma vez que ressalva a validade de convenções, tratados e regras internacionais. Esta escolha encontra eco na maioria das legislações alienígenas e se justifica em prol da boa convivência internacional e em homenagem à reciprocidade, que deve reger as relações do Brasil no plano externo (art. 4º, do Texto Constitucional).

O fundamento deste princípio é a soberania política do Estado, que, segundo Juarez Cirino dos Santos, apresenta três caracteres: “a plenitude, como totalidade de competências sobre questões da vida social; a autonomia, como rejeição de influências externas nas decisões sobre essas questões; e a exclusividade, como monopólio do poder nos limites de seu território”.

Principio da Extraterritoriedade

Extraterritorialidade é o fenômeno pelo qual a lei penal brasileira se aplica a fatos ocorridos fora do território nacional, isto é, em locais submetidos à soberania externa ou mesmo em territórios em que país algum exerce seu poder soberano, como é o caso da Antártida. Deve-se sublinhar que, embora o fato tenha ocorrido fora do Brasil, nossa lei será aplicada por algum juízo ou tribunal pátrio. Entende-se que a Justiça competente para o processo e julgamento nos casos de extraterritorialidade da lei penal é a Justiça Federal.

Muito embora existam diversas situações em que nossa lei pune o fato praticado fora do Brasil, descuidou-se de prever, como o fez a legislação portuguesa, um princípio subsidiário, de modo a evitar a impunidade de hipóteses não alcançada pelas regras contidas no Código. A lacuna poderia ocorrer, por exemplo, quando um estrangeiro cometesse delito contra outro, fora de nosso território, e se refugiasse no Brasil, sendo sua extradição, por qualquer motivo, negada. Houvesse um dispositivo de natureza subsidiária, poder-se-ia aplicar a lei brasileira a tais situações.

Há duas espécies de extraterritorialidade no Código Penal. Os casos mais grave são os de extraterritorialidade incondicionada, em que nossa lei se aplica aos fato praticados no exterior, independentemente de qualquer condição (art. 7º, I, e § 1º). Nas hipóteses de extraterritorialidade condicionada, a aplicação de nossa lei depende do concurso de diversas condições (art. 7º, II, e §§ 2º e 3º).

 

IMPORTA SALIENTAR QUE AS EMBAIXADAS NÃO SÃO CONSIDERADAS TERRITÓRIOS POR EXTENSÃO!!!

Princípio da Representação ou da Bandeira

Trata-se de um princípio subsidiário, e, quando houver deficiência legislativa ou desinteresse de quem deveria reprimir, aplica-se a lei do Estado em que está registrada a embarcação ou a aeronave ou cuja bandeira ostenta aos delito praticados em seu interior (art. 7º, II, c, do CP).

Consideram-se as embarcações e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matriculadas (quando a embarcação ou aeronave estiver em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente, aplica-se a lei do país cujo pavilhão, que é sinônimo de bandeira, ela ostentar, o que vale dizer, a lei do país em que ela estiver registrada, matriculada). Não serão consideradas extensão do território brasileiro a nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem. No tocante aos navios de guerra e às aeronaves militares, são considerados parte do território nacional, mesmo quando em Estado estrangeiro. Assim, às infrações penais neles cometidas aplicam-se as leis brasileiras, se brasileiros forem os navios ou as aeronaves. O mesmo ocorre com os navios e aeronaves militares de outra nação, os quais, embora em águas ou espaço aéreo brasileiros, não estão sujeitos à lei penal pátria. O julgamento das infrações penais neles cometidas incumbe ao Estado a que pertençam. Nesse sentido dispõe o art. 3º do Código Brasileiro de Aeronáutica. Quanto aos atos praticados pela tripulação dessas embarcações, quando se encontrarem fora de bordo, a título particular, estarão sujeitos à jurisdição penal do Estado em cujo território se encontrem.

 

Por Artur Braian.

DIREITO PENAL PARTE GERAL II - LEI PEAL NO TEMPO

LEI PEAL NO TEMPO


Por Irving Marc Shikasho Nagima

Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Assim, praticado um crime, por exemplo, na data de 22 de julho de 2013, reger-se-á a pretensão punitiva estatal, a princípio, de acordo com as regras vigentes nesta data. Exceção à regra supracitada ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, em que abrange a retroatividade da lei mais benéfica e sua ultra-atividade.

 

Em síntese: “O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção” (CAPEZ, 2007. P. 54)

 

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

Três são os fundamentais princípios aplicados no instituto da eficácia da lei penal no tempo: a) legalidade, no sentido de anterioridade; b) irretroatividade e c) retroatividade da lei mais benigna.

Não há infração ou sanção penal sem lei anterior, isto é, sem lei prévia. Esse desdobramento do princípio da legalidade traduz a ideia da anterioridade penal, segundo o qual a para a aplicação da lei penal, exige-se lei anterior tipificando o crime e prevento a sua sanção.

 

O segundo princípio constitucional (irretroatividade), descrito no art. 5º, XL da CF, dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benéfica ao acusado. Destarte, nas palavras de Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli “qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 125).

 

Por fim, quanto à retroatividade da lei mais benigna, “é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior foi mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência” (BITENCOURT, 2007. P. 162).

 

O Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio: “Aleinova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: alei penalnão retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11”. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 26/02/2013).

 

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

CF, Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; CADH, art. 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.

 

CP, art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

CP, art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.

CP, art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

 

TEMPO DO CRIME

 

Há três correntes quanto à determinação do momento da prática do crime (tempus delicti). São elas:

 

a) da atividade;

b) do resultado

c) mista

 

Para a teoria da atividade, também chamada de teoria da ação, considera-se o momento do crime quando o agente realizou a ação ou a omissão típica. Ou seja, considera-se praticado o crime no momento da conduta do agente, não se levando em consideração o momento do resultado, se diverso. Essa é a teoria adotada pelo Código Penal, em seu artigo 4º.

 

Cezar Roberto Bitencourt cita algumas exceções à teoria adotada. Ensina que “o Código, implicitamente, adota algumas exceções à teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrição abstrata começa a partir do dia em que o crime consuma-se; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanência; e nos de bigamia, falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato torna-se conhecido” (BITENCOURT, 2007, p. 172).

 

A segunda corrente, denominada como do resultado, do evento ou do efeito, defende que o momento do crime é aquele em que ocorreu o resultado. Deste modo, considera-se praticado o delito no momento em que ocorre o resultado, o efeito da conduta ilícita. Damásio leciona que “Não é de aceitar-se a teoria do evento, principalmente quando a ação ocorre antes de entrar em vigor uma lei que define um crime ex novo e o resultado se produz no período de sua vigência. Se a conduta é lícita perante o ordenamento jurídico, lícito é o resultado, ainda que ocorra sob a eficácia da lei nova que define o fato (conduta e evento) como crime. Mesmo que a ação ocorra durante o lapso da vacatio e o resultado após a entrada da lei em vigor, a solução é a mesma: o fato se considera cometido ao tempo da lei antiga, que não o considerava crime, aplicando-se o princípio da reserva legal” (JESUS, 2006, p. 104).

 

A última corrente (mista, ubiquidade ou unitária) sustenta que o tempo do crime é o da ação ou da omissão quanto o do resultado. Assim, conforme ensinamento de Régis Prado “o tempo do crime pode ser tanto o da ação como o do resultado” (PRADO, 2010, p. 46).

 

SUCESSÃO (CONFLITO) DE LEIS NO TEMPO

 

Em uma situação ideal, de normalidade, a lei penal vigente na época do fato delituoso é a que embasará o julgamento e a execução penal do agente (tempus regit actum). Noutras palavras, praticado o ilícito, fixa-se a lei penal aplicável que perdurará enquanto não extinta, revogada ou modificada. A lei penal da época do fato dará supedâneo para a aplicação das sanções penais e forma de execução.

 

Porém, nem sempre haverá estabilidade (no sentido de manutenção) da lei penal; nem sempre a lei penal vigente na época do fato regulará toda persecução penal do fato criminoso. Assim, entre a data do fato e o término do cumprimento da pena poderá haver alteração das leis penais, ocorrendo a sucessão ou conflito de leis penais no tempo. Nesse caso, “torna-se necessário encontrar qual a norma que é aplicável ao fato; se aquela que vigia quando o crime foi praticado, ou a que entrou depois em vigor” (DELMANTO, 2010, p. 85).

 

Para resolver esses casos de sucessão de lei, basta observar um único critério: aplica-se a regra penal mais benéfica ao acusado, na forma retroativa ou ultra-ativa. A lei penal mais favorável é aplicada mesmo que o fato punível tenha sido julgado, com trânsito em julgado (retroatividade) ou mesmo que tenha sido revogada com o advento da lei nova (ultra-atividade).

 

Consequentemente, a lei penal será irretroativa quando colocar o agente em situação pior àquela prevista por outra lei anterior. Desta maneira, “toda lei penal, que, de alguma forma, represente um gravame aos direitos de liberdade, que agrave as consequências penais diretas do crime, criminalize condutas, restrinja a liberdade, provisoriamente ou não, caracteriza lei penal mais grave, e consequentemente, não pode retroagir” (BITENCOURT, 2007, p. 163).

 

A fim didático, separar-se-á em tópicos a forma de sucessão de leis penais no tempo:

a) abolitio criminis;

b) novatio legis incriminadora;

c) novatio legis in pejus;

d) novatio legis in mellius.

 

ABOLITIO CRIMINIS

 

Haverá abolição de crime quando a lei nova deixa de considerar crime/contravenção penal o fato anteriormente tipificado como ilícito penal. Nesse caso, o legislador retira a ilicitude da conduta, descriminalizando o ato que outrora era considerado como delito.

 

O instituto da abolitio criminis está descrito no caput do art. 2º do Código Penal, sendo causa de extinção de punibilidade (art. 107, inciso III, do CP).

 

Para Rogério Sanches Cunha “a abolição do crime representa a supressão da figura criminosa. Trata-se de revogação de um tipo penal pela superveniência de lei descriminalizadora” e ocorre “sempre que o legislador, atendendo às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico” (CUNHA, 2013, p. 100).

 

Importante esclarecer que o instituto da abolitio criminis não ofende a coisa julgada, tendo em vista que a coisa julgada resguarda a garantia do indivíduo frente ao Estado e não a pretensão punitiva do Estado contra o indivíduo.

 

Ainda, reconhecendo a abolitio criminis de determinado crime, isto é, lei posterior revogando a conduta que antes era tipificada como infração penal, a lei retroage, atingindo todas as situações que se enquadrem na abolição, desaparecendo, por conseguinte, todos os efeitos penais. Entretanto, os efeitos extrapenais (rectius: cíveis, administrativos) não são atingidos pela descriminalização da conduta. A propósito, Paulo Queiroz aconselha que “embora não subsistindo quaisquer dos efeitos penais (v.g. reincidência) persistem todas as consequências não penais (civil, administrativo) do fato, como a obrigação civil de reparar o dano, que independe do direito penal” (QUEIROZ, 2008, P. 108).

 

NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

 

Em se tratando de novatio legis incriminadora, ou seja, uma lei posterior que criminaliza determinada conduta, aplica-se a regra geral da irretroatividade penal. Segundo Capez “é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica a conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior” (CAPEZ, 2007, p. 56). Como se vê, nesta hipótese, a regra é aquela insculpida no princípio da legalidade e da anterioridade: não haverá crime ou pena sem lei prévia.

 

Portanto, em decorrência da máxima nullum crimen nullum poena sine praevia lege, as condutas que superveniente tornaram-se crime não retroagem, sendo aplicáveis a partir de sua vigência.

 

NOVATIO LEGIS IN PEJUS

 

Entende-se por novatio legis in pejus, também chamada de lex gravior, a lei posterior que, de qualquer modo, agrava a situação do agente.

 

Aplicando-se o critério supracitado, a lei nova que prejudica o agente não retroage, isto é, deve ser mantida a lei revogada (ultra-atividade da lei vigente na época do fato). Destarte, havendo inovação legislativa para pior,

 

“A lei que terá incidência, nesse caso, é a antiga (que vai continuar regendo os fatos ocorridos em seu tempo). Esse é o princípio da ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica (leia-se a lei anterior, embora já tenha perdido sua vigência, diante da lei nova, continua válida e aplicável para os fatos ocorridos durante o seu tempo; se alei nova é prejudicial, ela não retroage, não alcança os fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos pela lei anterior, mesmo tendo essa lei anterior já perdido sua vigência; aliás, justamente porque já não está vigente é que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo atividade mesmo depois de ‘morta’)” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 126).

 

Deste modo, em se tratando de novatio legis in pejus, é inadmissível a sua retroatividade, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal: “Fato ocorrido antes da vigência dalei. Retroatividadedelei penalmais gravosa. Inadmissibilidade. (...) A garantia da irretroatividade dalei penal mais gravosa impõe a aplicação, aos fatos praticados antes da edição daLeinº 11.464/07, da regra geral do art. 33, § 2, 'b', do CódigoPenal,para o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena”. (STF. HC 98365 / SP. Rel. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 15/12/2009). E também o STJ: “A novatio legis in pejus não pode retroagir para prejudicar o réu atingindo com maior rigor situação fática anterior à sua vigência (art. 5º, inciso XL da Lex Fundamentalis)”.(STJ. HC 155024 / RS. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 02/08/2010).

 

NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

 

Finalmente, a quarta hipótese de conflito de lei penal no tempo é a novatio legis in mellius, vale dizer, ocorre quando a lei posterior que traz um benefício, de certa forma, para o agente do fato (a lei nova beneficia a situação do acusado). Rene Ariel Dotti leciona que “O advento de uma lei nova poderá beneficiar o agente não apenas quando descriminaliza o fato anteriormente punível, mas quando institui uma regra de Direito Penal que: a) altera a composição do tipo de ilícito; b) modifica a natureza, a qualidade, a quantidade ou a forma de execução da pena; c) estabelece uma condição de punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo é mais favorável” (DOTTI, 2010, p. 343).

 

O Supremo Tribunal Federal tem julgado da mesma forma: “Novatio legis in mellius que, em razão do princípio daretroatividadedalei penal menos gravosa, alcança a situação pretérita do paciente, beneficiando-o (...). Por se tratar de novatio legis in mellius, nada impede que, em razão do princípio daretroatividadedalei penalmenos gravosa, ela alcance a situação pretérita do paciente, beneficiando-o”. (STF. HC 114149 / MS . Rel. Dias Toffoli. 1ª T. Julg em 13/11/2012).

 

Corroborando este entendimento, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: “A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga”. (STJ. REsp 1107275 / SP. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 04/10/2010).

 

Ocorrendo, portanto, essa novatio legis in mellius, aplicar-se-á a lex mitior (lei melhor) ao caso concreto, retroagindo à data dos fatos. Esse instituto está previsto no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal e também não encontra obstáculo à coisa julgada, não havendo que se falar em direito adquirido do jus puniendi estatal.

 

Em suma, a novatio legis in mellius, assim como a abolitio criminis, retroage para beneficiar o agente criminoso, aplicando-se de forma imediata aos processos em andamento, sentenciados ou não, e também à execução penal.

 

APURAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA

 

Para verificar qual a lei penal mais benéfica, em regra, é possível a sua verificação hipoteticamente. Quando ambas as leis penais (anterior e posterior) forem de fácil constatação naquilo em que houve o favorecimento ao agente, aplica-se desde logo a mais vantajosa ao réu. É o que ocorreu, por exemplo, com o crime de “porte ilegal de drogas para consumo próprio” do art. 16, da Lei nº 6368/76 revogada pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (lex mitior), que foi possível a verificação literal da lei mais benéfica.

 

Todavia, em casos mais complexos, “Não basta a comparação, em abstrato, de duas leis penais, para descobrir-se qual é a mais benéfica. Elas devem ser comparadas em cada casos concreto, apurando-se quais seriam os resultados e consequências da aplicação de uma e de outra” (DELMANTO, 2010, p. 85). Nesses casos, é necessário que o julgador verifique, no caso concreto, comparando-a, nas leis questionadas, qual será a mais benéfica ao acusado. Persistindo a dúvida, a doutrina tem entendido que se deve perguntar ao acusado, aconselhado pelo seu defensor, qual das leis lhe parece ser a mais favorável (Neste sentido: Sanches, Hungria, Delmanto e Bacigalupo). Damásio finaliza que “nos casos de séria dúvida sobre a lei mais favorável, deve a nova ser aplicada somente aos fatos ainda não decididos, nada impedindo seja ouvido o réu a respeito” (JESUS, 2006, p. 93).

 

COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO – SÚMULA 611 DO STF

 

Para saber qual o juiz competente para a aplicação da lei penal mais benéfica, basta observar a existência de trânsito em julgado da sentença. Inexistindo trânsito em julgado da sentença condenatória, a competência é do juízo de conhecimento (primeiro grau ou o Tribunal, caso seja ação penal originária) ou do tribunal recursal, caso esteja em grau de recurso (Tribunais Estaduais, TRF, Superiores etc.). Havendo o trânsito em julgado, compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso I, da LEP, art. 13 LICPP e da Súmula 611 do STF: “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.

 

No mesmo sentido: “Caberá ao Juízo das Execuções, após a aplicação da Lei 11.343/2006, o reconhecimento da eventual ocorrência da prescrição.Súmula 611do STF”.(STF. HC 95626 ED / MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. 2a T. Julg. 27/03/2012). E também o STJ “Encerrada a jurisdição da instância ordinária, tal matéria, a teor do disposto no enunciado da Súmula n.º 611, do Supremo Tribunal Federal, deve ser apreciada e decidida pelo juízo estadual das execuções criminais”. (STJ. AgRg no HC 226700 / ES. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 21/06/2013).

 

Frise-se que, embora entendimento contrário, em regra, não é cabível a revisão criminal para aplicação da lei mais benéfica, visto que a hipótese não se enquadra nas situações previstas no artigo 621 do CPP.

 

LEX MITIOR X VACATIO LEGIS

 

Uma das questões mais importantes desse estudo se refere à incidência da lei penal que se encontra em vacatio legis. Sancionada, promulgada e publicada uma lei penal mais benéfica, é possível sua aplicação imediata? Isto é, antes mesmo de encerrar o prazo da sua vacatio, caso existente?

 

Há duas teorias sobre o assunto. A primeira, seguida por Damásio de Jesus, Guilherme de Souza Nucci e Frederico Marques, defende que não é possível a lei nova abranger o fato anterior ou concomitante ao período da vacatio. Isto é, “a lei penal não possui eficácia jurídica ou social, devendo imperar a lei vigente. Fundamenta-se esta corrente no fato de que a lei no período de vacatio legis não passa de mera expectativa de lei. Esta é a corrente predominante” (CUNHA, 2013, p. 104).

 

A segunda corrente, defendida por Rene Dotti, Celso Delmanto e Alberto Silva Franco, entende que, em se tratando de lex mitior, deve a lei ser aplicada desde logo, independentemente se se encontra em vacatio legis ou não. Isso porque “a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo ser aplicada desde logo, se for mais favorável ao réu” (DOTTI, 2010, p. 344/345).

 

COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – LEX TERTIA

 

Eis o ápice da aplicação da lei no tempo: é possível a conjugação de leis penais, formando, o que a doutrina chama de terceira lei (lex tertia)? Em outras palavras, pode o julgador utilizar-se de partes de leis diferentes favoráveis ao réu para aplicação no caso concreto?

 

Duas são as teorias que respondem essa questão.

 

A primeira, corrente tradicional, defendida principalmente por Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, Costa e Silva, afirma não ser possível a fusão de leis, isto é, que não é possível dividir a norma para aplicar a parte mais benéfica, criando uma terceira lei (lex tertia). Sobre o assunto: “Nessa tarefa deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não fosse, estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intérprete” e continua afirmando que “o juiz não pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 219/220). O Superior Tribunal de Justiça corrobora com este entendimento (HC 124782 / ES, RHC 22407 / PR).

 

Por outro lado, a corrente moderna, da qual fazem parte Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Rene Ariel Dotti, Bustos Ramirez, Francisco de Assis Toledo e Magalhães Noronha, admite a combinação de leis favoráveis ao réu, sob o fundamento de que o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas efetua uma integração das normas, pois, quem pode aplicar o todo, pode aplicar somente uma parte dela. A propósito, Damásio disserta que “Se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa acolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o Juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis” (JESUS, 2006, p. 94/95).

 

O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado majoritariamente (contra: HC 107583 / MG, HC 96844 / MS eHC 68416 / DF)no sentido da possibilidade da combinação das leis, quando houver ineditismo penal, conforme julgamento do Recurso Extraordinário em Repercussão Geral, em que analisou a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em conjunto com a Lei n. 6368/76: “No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal” (STF. RE 596152 RG / SP. Rel. p. Ac. Min. Ayres Britto. Pleno. Julg. 13.10.2011). No mesmo diapasão: “A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76”. (STF. HC 95435 / RS. Rel. p. Ac. Min. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 21/10/2008).

 

Sobre as duas correntes, Juarez Cirino perfeitamente resume a combinação de leis sucessivas: “a) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao intérprete; b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o argumento convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2º, parágrafo único, CP) não conhece exceções” (SANTOS, 2011, p. 26/27).

 

CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE

 

Em se tratando de crime continuado (ou continuidade delitiva, art. 71, do Código Penal) ou de crime permanente (cuja consumação se prolonga no tempo), a regra é que se aplica a lei mais nova, ainda que maléfica ao acusado. Portanto, havendo a modificação da lei quando ainda em prosseguimento a prática de crime continuado ou permanente, a lei nova é aplicada a toda a série de delitos praticados (caso seja crime continuado) ou para o crime permanente.

 

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Ao comentar a referida súmula, Roberval Rocha Ferreira Filho aduz que “o STF discute sobre a aplicabilidade da lei posterior mais gravosa aos fatos praticados pelo acusado, responsável pela sequência de atos do crime continuado ou pelo crime permanente. Conforme o entendimento [da] Corte, se o agente permaneceu na prática de crimes (crime continuado) ou permaneceu na prática delituosa (crime permanente), mesmo após edição de lex gravior, a aplicação da pena deverá ocorrer na forma prevista pela nova lei, ainda que sofra maior punição pelo crime”. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 228).

 

No caso de crime continuado, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Caracterizada a continuidade delitiva, a aplicação da Lei 11.343/06, mesmo quando mais gravosa ao sentenciado, mostra-se adequada, já que a atividade delitiva prolongou-se até a entrada em vigor da novel de legislação de drogas. Enunciado sumular 711 do Supremo Tribunal Federal”. (STJ. RHC 30851 / GO. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 18/03/2013). E, em relação ao crime permanente, vide acórdão do mesmo Tribunal Superior, HC 111120 / DF (Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 17/12/2010).

 

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA

 

Aplica-se o princípio da continuidade normativo-típica quando uma lei é revogada, porém, a conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, não ocorrendo, nessa hipótese, a abolitio criminis.

 

Sobre o assunto, Rogério Sanches Cunha diferencia ambos os institutos: “A abolitio criminis representa supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e materialmente, pela Lei nº 11.106/2005” E prossegue “O princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa” (CUNHA, 2013, p. 106).

 

Neste raciocínio tem decidido o Supremo Tribunal Federal, aplicando o princípio da continuidade normativa-típica: “Abolitio Criminis.Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. (...). 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...)” (STF. AI 804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. Julg. 13/12/2011). E também: “A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora” (STF. HC 106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 04/10/2011).

 

Ainda, no campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não houve abolitio criminis em relação ao crime de atentado violento ao pudor: “Diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no art. 214 do Código Penal. O advento da Lei n.º 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo”. (STJ. HC 217531 / SP. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013). No mesmo diapasão: “O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário”. (STJ. HC 204416 / SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. DJe 24/05/2012).

 

Assim, pelo princípio da continuidade normativo-típica não há supressão do conteúdo penal, isto é, da conduta incriminadora, inexistindo abolitio criminis. O que ocorre é uma migração do conteúdo da norma penal para outro tipo penal, havendo apenas a revogação formal do artigo, permanecendo, porém, o fato típico.

 

LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL

 

Previstas no artigo 3º do Código Penal, a lei temporária (também chamada de lei temporária em sentido estrito) é aquela que tem prazo determinado de vigência, i.e., é a norma que foi instituída por certo e determinado lapso temporal de vigência (Ex. art. 30 e seguintes da Lei nº 12.663/2012). Já a lei excepcional (lei temporária em sentido amplo) é aquela promulgada para vigorar em situações anormais, tendo sua vigência subordinada à duração dessa circunstância emergencial que a criou.

 

Ambos os tipos de leis são espécies do gênero leis auto-revogáveis (ou intermitentes, pois encerrado o prazo ou a situação de anormalidade, a lei é revogada automaticamente), cuja característica essencial é a ultra-atividade (aplica-se ao fato realizado durante a sua vigência, mesmo após revogada).

 

Novamente, Régis Prado ensina que a lei excepcional “visa atender situações excepcionais, de anormalidade social ou de emergência, não fixando prazo para sua vigência; vale dizer, tem eficácia enquanto perdurar o fato que a motivou. De sua vez, a lei temporária prevê formalmente o período de tempo de sua vigência, ou seja, delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Exige duas condicionantes: situação transitória de emergência e termo de vigência”. (PRADO, 2010, p. 45).

 

O fundamento para a ultra-atividade é, segundo Celso Delmanto, que as leis “perderiam toda a sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão que, após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias) acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade” (DELMANTO, 2010, p. 90).

 

Discute-se aqui se as leis temporárias e excepcionais são constitucionais. Para a primeira corrente, denominada como posição constitucionalista, em que são adeptos Raul Eugênio Zaffaroni, José Henrique Pierangeli e Paulo José da Costa Junior, sustenta que não é possível a ultra-atividade das leis auto-revogáveis, pois o artigo 3º do CP não teria sido recepcionado pela constituição (art. 5º, XL – retroatividade da lei penal mais favorável). “Esta disposição legal é de duvidosa constitucionalidade, posto que constitui exceção à irretroatividade legal que consagra a Constituição Federal (“salvo para beneficiar o réu”) e não admite exceções, ou seja, possui caráter absoluto (art. 5º, inc. XL)” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 221).

 

Por outro lado, a corrente legalista “fundamenta a ultra-atividade em dilações processuais obstativas de aplicação da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados, ou sob o argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento integram o tipo de injusto, excluindo a retroatividade da lei penal mais favorável” (SANTOS, 2011, p. 27). Essa teoria é defendida por Nelson Hungria, Jescheck, Luiz Flávio Gomes, Celso Delmanto e Fernando Capez.

 

SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO E NORMA PENAL EM BRANCO

 

Havendo alteração do complemento da norma penal em branco, aplica-se a retroatividade penal da norma mais favorável? Para Celso Delmanto, “Sem dúvida, a solução do problema reside na análise sobre a natureza do complemento da norma penal, ou seja, se tem ele nítido caráter excepcional ou temporário ou não” (DELMANTO, 2010, P. 91).

 

Porém, a questão não é de fácil resolução. Atualmente, existem cinco teorias que explicam a retroatividade em casos de normas penais em branco.

 

A primeira, defendida por Paulo José da Costa Junior e Basileu Garcia, entende que sempre deve retroagir, desde que benéfico ao réu, isto é, havendo alteração da complementação e, sendo favorável ao acusado, há retroatividade.

 

A segunda, em que são adeptos Frederico Marques, Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Damásio de Jesus, afirma que é irretroativa a mudança da complementação da lei penal em branco, inobstante ser benéfico ou maléfico, pois a norma penal não é revogada. Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt assevera que “as leis penais em branco não são revogadas em consequência da revogação de seus complementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à configuração da tipicidade” (BITENCOURT, 2007, p. 171).

 

Já a terceira corrente defende que somente haverá retroação da norma complementar no caso de haver uma real modificação na norma penal em branco, isto é, havendo modificação da conduta criminosa, há retroatividade. Julio Mirabete é o defensor desta teoria.

 

Para a quarta teoria, em que são partidários Fernando Capez e Luiz Régis Prados, as normas penais em branco sujeitam-se as regras gerais da sucessão de leis no tempo (irretroatividade e retroatividade), porém, é necessário verificar o critério de temporariedade no complemento da lei penal em branco. Existindo a temporariedade (típico de normas de vigência temporária), haverá ultra-atividade, no entanto, inexistindo a temporariedade, haverá a retroatividade in mellius. Desta maneira, “ocorrendo modificação posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade” (CAPEZ, 2007, p. 65).

 

Por fim, a quinta corrente, seguida por Alberto Silva Franco e pelo Supremo Tribunal Federal, entende que:

a) em se tratando de norma penal em branco homogênea, sempre haverá efeitos retroativos;

b) em se tratando de norma penal em branco heterogênea, revestindo-se o complemento de excepcionalidade, não há retroatividade, no caso contrário, isto é, não havendo excepcionalidade no complemento da norma penal, incide a retroatividade.

 

LEI INTERMEDIÁRIA

 

Consiste a lei intermediária aquela que não era vigente ao tempo do fato e nem ao tempo do julgamento, porém, vigorou durante o processo criminal. Em outros termos, a lei intermédia surge no interregno de tempo entre o fato criminoso e o julgamento e prevalecerá, caso seja mais favorável, às demais leis (do tempo do fato ou do julgamento).

 

O Supremo Tribunal Federal já decidiu: “Lei penalnotempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional deretroatividadedalei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação daleinova, mais severa, de modo a afastar a incidência daleiintermediária, cuja prevalência, sobre a dotempodo fato, o princípio da retroatividadein melius já determinara”. (STF. RE 418876 / MT. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª T. Julg. 30/03/2004).

 

Portanto, “Se a lei intermediária for a mais favorável, deverá ser aplicada. Assim, a lei posterior, mais rigorosa, não pode ser aplicada pelo princípio geral da irretroatividade, como também não pode ser aplicada a lei da época do fato, mais rigorosa. Por princípio excepcional, só poderá ser aplicada a lei intermediária, que é a mais favorável. Nessa hipótese, a lei intermediária tem dupla extra-atividade: é, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa!” (BITENCOURT, 2007, p. 167/168).

 

RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA E DA JURISPRUDÊNCIA

 

Para encerrar o estudo sobre lei penal no tempo, será respondida a seguinte questão: É possível a retroatividade da lei interpretativa e da jurisprudência?

 

No caso da lei interpretativa, Nelson Hungria entende que as leis interpretativas não podem retroagir em desfavor do réu. Contudo, para Frederico Marques e Fernando Capez, a interpretação autêntica não cria nem inova o ordenamento jurídico, por isso, deve ser aplicada de forma ex tunc. A lei interpretativa “limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência” (CAPEZ, 2007, p. 61).

 

Em relação á retroatividade da jurisprudência, o entendimento majoritário, segundo Rogério Sanches Cunha, é da impossibilidade de retroação. Isto é, mudando o entendimento jurisprudencial, salvo se se tratar de recurso repetitivo, controle de constitucionalidade ou de súmula vinculante, não há que se falar em irretroatividade. A propósito, “não se pode negar a possibilidade de retroatividade (benéfica) da jurisprudência quando dotada de efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade)”. (CUNHA, 2013, p. 110).