LEI PEAL NO TEMPO
Por Irving Marc Shikasho Nagima
Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Assim, praticado um crime, por exemplo, na data de 22 de julho de 2013, reger-se-á a pretensão punitiva estatal, a princípio, de acordo com as regras vigentes nesta data. Exceção à regra supracitada ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, em que abrange a retroatividade da lei mais benéfica e sua ultra-atividade.
Em síntese: “O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção” (CAPEZ, 2007. P. 54)
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Três são os fundamentais princípios aplicados no instituto da eficácia da lei penal no tempo: a) legalidade, no sentido de anterioridade; b) irretroatividade e c) retroatividade da lei mais benigna.
Não há infração ou sanção penal sem lei anterior, isto é, sem lei prévia. Esse desdobramento do princípio da legalidade traduz a ideia da anterioridade penal, segundo o qual a para a aplicação da lei penal, exige-se lei anterior tipificando o crime e prevento a sua sanção.
O segundo princípio constitucional (irretroatividade), descrito no art. 5º, XL da CF, dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benéfica ao acusado. Destarte, nas palavras de Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli “qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 125).
Por fim, quanto à retroatividade da lei mais benigna, “é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior foi mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência” (BITENCOURT, 2007. P. 162).
O Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio: “Aleinova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: alei penalnão retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11”. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 26/02/2013).
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
CF, Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; CADH, art. 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.
CP, art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
CP, art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.
CP, art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
TEMPO DO CRIME
Há três correntes quanto à determinação do momento da prática do crime (tempus delicti). São elas:
a) da atividade;
b) do resultado
c) mista
Para a teoria da atividade, também chamada de teoria da ação, considera-se o momento do crime quando o agente realizou a ação ou a omissão típica. Ou seja, considera-se praticado o crime no momento da conduta do agente, não se levando em consideração o momento do resultado, se diverso. Essa é a teoria adotada pelo Código Penal, em seu artigo 4º.
Cezar Roberto Bitencourt cita algumas exceções à teoria adotada. Ensina que “o Código, implicitamente, adota algumas exceções à teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrição abstrata começa a partir do dia em que o crime consuma-se; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanência; e nos de bigamia, falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato torna-se conhecido” (BITENCOURT, 2007, p. 172).
A segunda corrente, denominada como do resultado, do evento ou do efeito, defende que o momento do crime é aquele em que ocorreu o resultado. Deste modo, considera-se praticado o delito no momento em que ocorre o resultado, o efeito da conduta ilícita. Damásio leciona que “Não é de aceitar-se a teoria do evento, principalmente quando a ação ocorre antes de entrar em vigor uma lei que define um crime ex novo e o resultado se produz no período de sua vigência. Se a conduta é lícita perante o ordenamento jurídico, lícito é o resultado, ainda que ocorra sob a eficácia da lei nova que define o fato (conduta e evento) como crime. Mesmo que a ação ocorra durante o lapso da vacatio e o resultado após a entrada da lei em vigor, a solução é a mesma: o fato se considera cometido ao tempo da lei antiga, que não o considerava crime, aplicando-se o princípio da reserva legal” (JESUS, 2006, p. 104).
A última corrente (mista, ubiquidade ou unitária) sustenta que o tempo do crime é o da ação ou da omissão quanto o do resultado. Assim, conforme ensinamento de Régis Prado “o tempo do crime pode ser tanto o da ação como o do resultado” (PRADO, 2010, p. 46).
SUCESSÃO (CONFLITO) DE LEIS NO TEMPO
Em uma situação ideal, de normalidade, a lei penal vigente na época do fato delituoso é a que embasará o julgamento e a execução penal do agente (tempus regit actum). Noutras palavras, praticado o ilícito, fixa-se a lei penal aplicável que perdurará enquanto não extinta, revogada ou modificada. A lei penal da época do fato dará supedâneo para a aplicação das sanções penais e forma de execução.
Porém, nem sempre haverá estabilidade (no sentido de manutenção) da lei penal; nem sempre a lei penal vigente na época do fato regulará toda persecução penal do fato criminoso. Assim, entre a data do fato e o término do cumprimento da pena poderá haver alteração das leis penais, ocorrendo a sucessão ou conflito de leis penais no tempo. Nesse caso, “torna-se necessário encontrar qual a norma que é aplicável ao fato; se aquela que vigia quando o crime foi praticado, ou a que entrou depois em vigor” (DELMANTO, 2010, p. 85).
Para resolver esses casos de sucessão de lei, basta observar um único critério: aplica-se a regra penal mais benéfica ao acusado, na forma retroativa ou ultra-ativa. A lei penal mais favorável é aplicada mesmo que o fato punível tenha sido julgado, com trânsito em julgado (retroatividade) ou mesmo que tenha sido revogada com o advento da lei nova (ultra-atividade).
Consequentemente, a lei penal será irretroativa quando colocar o agente em situação pior àquela prevista por outra lei anterior. Desta maneira, “toda lei penal, que, de alguma forma, represente um gravame aos direitos de liberdade, que agrave as consequências penais diretas do crime, criminalize condutas, restrinja a liberdade, provisoriamente ou não, caracteriza lei penal mais grave, e consequentemente, não pode retroagir” (BITENCOURT, 2007, p. 163).
A fim didático, separar-se-á em tópicos a forma de sucessão de leis penais no tempo:
a) abolitio criminis;
b) novatio legis incriminadora;
c) novatio legis in pejus;
d) novatio legis in mellius.
ABOLITIO CRIMINIS
Haverá abolição de crime quando a lei nova deixa de considerar crime/contravenção penal o fato anteriormente tipificado como ilícito penal. Nesse caso, o legislador retira a ilicitude da conduta, descriminalizando o ato que outrora era considerado como delito.
O instituto da abolitio criminis está descrito no caput do art. 2º do Código Penal, sendo causa de extinção de punibilidade (art. 107, inciso III, do CP).
Para Rogério Sanches Cunha “a abolição do crime representa a supressão da figura criminosa. Trata-se de revogação de um tipo penal pela superveniência de lei descriminalizadora” e ocorre “sempre que o legislador, atendendo às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico” (CUNHA, 2013, p. 100).
Importante esclarecer que o instituto da abolitio criminis não ofende a coisa julgada, tendo em vista que a coisa julgada resguarda a garantia do indivíduo frente ao Estado e não a pretensão punitiva do Estado contra o indivíduo.
Ainda, reconhecendo a abolitio criminis de determinado crime, isto é, lei posterior revogando a conduta que antes era tipificada como infração penal, a lei retroage, atingindo todas as situações que se enquadrem na abolição, desaparecendo, por conseguinte, todos os efeitos penais. Entretanto, os efeitos extrapenais (rectius: cíveis, administrativos) não são atingidos pela descriminalização da conduta. A propósito, Paulo Queiroz aconselha que “embora não subsistindo quaisquer dos efeitos penais (v.g. reincidência) persistem todas as consequências não penais (civil, administrativo) do fato, como a obrigação civil de reparar o dano, que independe do direito penal” (QUEIROZ, 2008, P. 108).
NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
Em se tratando de novatio legis incriminadora, ou seja, uma lei posterior que criminaliza determinada conduta, aplica-se a regra geral da irretroatividade penal. Segundo Capez “é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica a conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior” (CAPEZ, 2007, p. 56). Como se vê, nesta hipótese, a regra é aquela insculpida no princípio da legalidade e da anterioridade: não haverá crime ou pena sem lei prévia.
Portanto, em decorrência da máxima nullum crimen nullum poena sine praevia lege, as condutas que superveniente tornaram-se crime não retroagem, sendo aplicáveis a partir de sua vigência.
NOVATIO LEGIS IN PEJUS
Entende-se por novatio legis in pejus, também chamada de lex gravior, a lei posterior que, de qualquer modo, agrava a situação do agente.
Aplicando-se o critério supracitado, a lei nova que prejudica o agente não retroage, isto é, deve ser mantida a lei revogada (ultra-atividade da lei vigente na época do fato). Destarte, havendo inovação legislativa para pior,
“A lei que terá incidência, nesse caso, é a antiga (que vai continuar regendo os fatos ocorridos em seu tempo). Esse é o princípio da ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica (leia-se a lei anterior, embora já tenha perdido sua vigência, diante da lei nova, continua válida e aplicável para os fatos ocorridos durante o seu tempo; se alei nova é prejudicial, ela não retroage, não alcança os fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos pela lei anterior, mesmo tendo essa lei anterior já perdido sua vigência; aliás, justamente porque já não está vigente é que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo atividade mesmo depois de ‘morta’)” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 126).
Deste modo, em se tratando de novatio legis in pejus, é inadmissível a sua retroatividade, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal: “Fato ocorrido antes da vigência dalei. Retroatividadedelei penalmais gravosa. Inadmissibilidade. (...) A garantia da irretroatividade dalei penal mais gravosa impõe a aplicação, aos fatos praticados antes da edição daLeinº 11.464/07, da regra geral do art. 33, § 2, 'b', do CódigoPenal,para o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena”. (STF. HC 98365 / SP. Rel. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 15/12/2009). E também o STJ: “A novatio legis in pejus não pode retroagir para prejudicar o réu atingindo com maior rigor situação fática anterior à sua vigência (art. 5º, inciso XL da Lex Fundamentalis)”.(STJ. HC 155024 / RS. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 02/08/2010).
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Finalmente, a quarta hipótese de conflito de lei penal no tempo é a novatio legis in mellius, vale dizer, ocorre quando a lei posterior que traz um benefício, de certa forma, para o agente do fato (a lei nova beneficia a situação do acusado). Rene Ariel Dotti leciona que “O advento de uma lei nova poderá beneficiar o agente não apenas quando descriminaliza o fato anteriormente punível, mas quando institui uma regra de Direito Penal que: a) altera a composição do tipo de ilícito; b) modifica a natureza, a qualidade, a quantidade ou a forma de execução da pena; c) estabelece uma condição de punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo é mais favorável” (DOTTI, 2010, p. 343).
O Supremo Tribunal Federal tem julgado da mesma forma: “Novatio legis in mellius que, em razão do princípio daretroatividadedalei penal menos gravosa, alcança a situação pretérita do paciente, beneficiando-o (...). Por se tratar de novatio legis in mellius, nada impede que, em razão do princípio daretroatividadedalei penalmenos gravosa, ela alcance a situação pretérita do paciente, beneficiando-o”. (STF. HC 114149 / MS . Rel. Dias Toffoli. 1ª T. Julg em 13/11/2012).
Corroborando este entendimento, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: “A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga”. (STJ. REsp 1107275 / SP. Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 04/10/2010).
Ocorrendo, portanto, essa novatio legis in mellius, aplicar-se-á a lex mitior (lei melhor) ao caso concreto, retroagindo à data dos fatos. Esse instituto está previsto no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal e também não encontra obstáculo à coisa julgada, não havendo que se falar em direito adquirido do jus puniendi estatal.
Em suma, a novatio legis in mellius, assim como a abolitio criminis, retroage para beneficiar o agente criminoso, aplicando-se de forma imediata aos processos em andamento, sentenciados ou não, e também à execução penal.
APURAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA
Para verificar qual a lei penal mais benéfica, em regra, é possível a sua verificação hipoteticamente. Quando ambas as leis penais (anterior e posterior) forem de fácil constatação naquilo em que houve o favorecimento ao agente, aplica-se desde logo a mais vantajosa ao réu. É o que ocorreu, por exemplo, com o crime de “porte ilegal de drogas para consumo próprio” do art. 16, da Lei nº 6368/76 revogada pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (lex mitior), que foi possível a verificação literal da lei mais benéfica.
Todavia, em casos mais complexos, “Não basta a comparação, em abstrato, de duas leis penais, para descobrir-se qual é a mais benéfica. Elas devem ser comparadas em cada casos concreto, apurando-se quais seriam os resultados e consequências da aplicação de uma e de outra” (DELMANTO, 2010, p. 85). Nesses casos, é necessário que o julgador verifique, no caso concreto, comparando-a, nas leis questionadas, qual será a mais benéfica ao acusado. Persistindo a dúvida, a doutrina tem entendido que se deve perguntar ao acusado, aconselhado pelo seu defensor, qual das leis lhe parece ser a mais favorável (Neste sentido: Sanches, Hungria, Delmanto e Bacigalupo). Damásio finaliza que “nos casos de séria dúvida sobre a lei mais favorável, deve a nova ser aplicada somente aos fatos ainda não decididos, nada impedindo seja ouvido o réu a respeito” (JESUS, 2006, p. 93).
COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO – SÚMULA 611 DO STF
Para saber qual o juiz competente para a aplicação da lei penal mais benéfica, basta observar a existência de trânsito em julgado da sentença. Inexistindo trânsito em julgado da sentença condenatória, a competência é do juízo de conhecimento (primeiro grau ou o Tribunal, caso seja ação penal originária) ou do tribunal recursal, caso esteja em grau de recurso (Tribunais Estaduais, TRF, Superiores etc.). Havendo o trânsito em julgado, compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso I, da LEP, art. 13 LICPP e da Súmula 611 do STF: “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
No mesmo sentido: “Caberá ao Juízo das Execuções, após a aplicação da Lei 11.343/2006, o reconhecimento da eventual ocorrência da prescrição.Súmula 611do STF”.(STF. HC 95626 ED / MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. 2a T. Julg. 27/03/2012). E também o STJ “Encerrada a jurisdição da instância ordinária, tal matéria, a teor do disposto no enunciado da Súmula n.º 611, do Supremo Tribunal Federal, deve ser apreciada e decidida pelo juízo estadual das execuções criminais”. (STJ. AgRg no HC 226700 / ES. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 21/06/2013).
Frise-se que, embora entendimento contrário, em regra, não é cabível a revisão criminal para aplicação da lei mais benéfica, visto que a hipótese não se enquadra nas situações previstas no artigo 621 do CPP.
LEX MITIOR X VACATIO LEGIS
Uma das questões mais importantes desse estudo se refere à incidência da lei penal que se encontra em vacatio legis. Sancionada, promulgada e publicada uma lei penal mais benéfica, é possível sua aplicação imediata? Isto é, antes mesmo de encerrar o prazo da sua vacatio, caso existente?
Há duas teorias sobre o assunto. A primeira, seguida por Damásio de Jesus, Guilherme de Souza Nucci e Frederico Marques, defende que não é possível a lei nova abranger o fato anterior ou concomitante ao período da vacatio. Isto é, “a lei penal não possui eficácia jurídica ou social, devendo imperar a lei vigente. Fundamenta-se esta corrente no fato de que a lei no período de vacatio legis não passa de mera expectativa de lei. Esta é a corrente predominante” (CUNHA, 2013, p. 104).
A segunda corrente, defendida por Rene Dotti, Celso Delmanto e Alberto Silva Franco, entende que, em se tratando de lex mitior, deve a lei ser aplicada desde logo, independentemente se se encontra em vacatio legis ou não. Isso porque “a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo ser aplicada desde logo, se for mais favorável ao réu” (DOTTI, 2010, p. 344/345).
COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – LEX TERTIA
Eis o ápice da aplicação da lei no tempo: é possível a conjugação de leis penais, formando, o que a doutrina chama de terceira lei (lex tertia)? Em outras palavras, pode o julgador utilizar-se de partes de leis diferentes favoráveis ao réu para aplicação no caso concreto?
Duas são as teorias que respondem essa questão.
A primeira, corrente tradicional, defendida principalmente por Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, Costa e Silva, afirma não ser possível a fusão de leis, isto é, que não é possível dividir a norma para aplicar a parte mais benéfica, criando uma terceira lei (lex tertia). Sobre o assunto: “Nessa tarefa deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não fosse, estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intérprete” e continua afirmando que “o juiz não pode criar uma terceira lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 219/220). O Superior Tribunal de Justiça corrobora com este entendimento (HC 124782 / ES, RHC 22407 / PR).
Por outro lado, a corrente moderna, da qual fazem parte Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Rene Ariel Dotti, Bustos Ramirez, Francisco de Assis Toledo e Magalhães Noronha, admite a combinação de leis favoráveis ao réu, sob o fundamento de que o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas efetua uma integração das normas, pois, quem pode aplicar o todo, pode aplicar somente uma parte dela. A propósito, Damásio disserta que “Se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa acolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o Juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis” (JESUS, 2006, p. 94/95).
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado majoritariamente (contra: HC 107583 / MG, HC 96844 / MS eHC 68416 / DF)no sentido da possibilidade da combinação das leis, quando houver ineditismo penal, conforme julgamento do Recurso Extraordinário em Repercussão Geral, em que analisou a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em conjunto com a Lei n. 6368/76: “No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal” (STF. RE 596152 RG / SP. Rel. p. Ac. Min. Ayres Britto. Pleno. Julg. 13.10.2011). No mesmo diapasão: “A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76”. (STF. HC 95435 / RS. Rel. p. Ac. Min. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 21/10/2008).
Sobre as duas correntes, Juarez Cirino perfeitamente resume a combinação de leis sucessivas: “a) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao intérprete; b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o argumento convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2º, parágrafo único, CP) não conhece exceções” (SANTOS, 2011, p. 26/27).
CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE
Em se tratando de crime continuado (ou continuidade delitiva, art. 71, do Código Penal) ou de crime permanente (cuja consumação se prolonga no tempo), a regra é que se aplica a lei mais nova, ainda que maléfica ao acusado. Portanto, havendo a modificação da lei quando ainda em prosseguimento a prática de crime continuado ou permanente, a lei nova é aplicada a toda a série de delitos praticados (caso seja crime continuado) ou para o crime permanente.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Ao comentar a referida súmula, Roberval Rocha Ferreira Filho aduz que “o STF discute sobre a aplicabilidade da lei posterior mais gravosa aos fatos praticados pelo acusado, responsável pela sequência de atos do crime continuado ou pelo crime permanente. Conforme o entendimento [da] Corte, se o agente permaneceu na prática de crimes (crime continuado) ou permaneceu na prática delituosa (crime permanente), mesmo após edição de lex gravior, a aplicação da pena deverá ocorrer na forma prevista pela nova lei, ainda que sofra maior punição pelo crime”. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 228).
No caso de crime continuado, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Caracterizada a continuidade delitiva, a aplicação da Lei 11.343/06, mesmo quando mais gravosa ao sentenciado, mostra-se adequada, já que a atividade delitiva prolongou-se até a entrada em vigor da novel de legislação de drogas. Enunciado sumular 711 do Supremo Tribunal Federal”. (STJ. RHC 30851 / GO. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 18/03/2013). E, em relação ao crime permanente, vide acórdão do mesmo Tribunal Superior, HC 111120 / DF (Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 17/12/2010).
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA
Aplica-se o princípio da continuidade normativo-típica quando uma lei é revogada, porém, a conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, não ocorrendo, nessa hipótese, a abolitio criminis.
Sobre o assunto, Rogério Sanches Cunha diferencia ambos os institutos: “A abolitio criminis representa supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e materialmente, pela Lei nº 11.106/2005” E prossegue “O princípio da continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa” (CUNHA, 2013, p. 106).
Neste raciocínio tem decidido o Supremo Tribunal Federal, aplicando o princípio da continuidade normativa-típica: “Abolitio Criminis.Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. (...). 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...)” (STF. AI 804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. Julg. 13/12/2011). E também: “A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora” (STF. HC 106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Luiz Fux. 1ª T. Julg. 04/10/2011).
Ainda, no campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não houve abolitio criminis em relação ao crime de atentado violento ao pudor: “Diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no art. 214 do Código Penal. O advento da Lei n.º 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo”. (STJ. HC 217531 / SP. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013). No mesmo diapasão: “O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário”. (STJ. HC 204416 / SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. DJe 24/05/2012).
Assim, pelo princípio da continuidade normativo-típica não há supressão do conteúdo penal, isto é, da conduta incriminadora, inexistindo abolitio criminis. O que ocorre é uma migração do conteúdo da norma penal para outro tipo penal, havendo apenas a revogação formal do artigo, permanecendo, porém, o fato típico.
LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL
Previstas no artigo 3º do Código Penal, a lei temporária (também chamada de lei temporária em sentido estrito) é aquela que tem prazo determinado de vigência, i.e., é a norma que foi instituída por certo e determinado lapso temporal de vigência (Ex. art. 30 e seguintes da Lei nº 12.663/2012). Já a lei excepcional (lei temporária em sentido amplo) é aquela promulgada para vigorar em situações anormais, tendo sua vigência subordinada à duração dessa circunstância emergencial que a criou.
Ambos os tipos de leis são espécies do gênero leis auto-revogáveis (ou intermitentes, pois encerrado o prazo ou a situação de anormalidade, a lei é revogada automaticamente), cuja característica essencial é a ultra-atividade (aplica-se ao fato realizado durante a sua vigência, mesmo após revogada).
Novamente, Régis Prado ensina que a lei excepcional “visa atender situações excepcionais, de anormalidade social ou de emergência, não fixando prazo para sua vigência; vale dizer, tem eficácia enquanto perdurar o fato que a motivou. De sua vez, a lei temporária prevê formalmente o período de tempo de sua vigência, ou seja, delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Exige duas condicionantes: situação transitória de emergência e termo de vigência”. (PRADO, 2010, p. 45).
O fundamento para a ultra-atividade é, segundo Celso Delmanto, que as leis “perderiam toda a sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão que, após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias) acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade” (DELMANTO, 2010, p. 90).
Discute-se aqui se as leis temporárias e excepcionais são constitucionais. Para a primeira corrente, denominada como posição constitucionalista, em que são adeptos Raul Eugênio Zaffaroni, José Henrique Pierangeli e Paulo José da Costa Junior, sustenta que não é possível a ultra-atividade das leis auto-revogáveis, pois o artigo 3º do CP não teria sido recepcionado pela constituição (art. 5º, XL – retroatividade da lei penal mais favorável). “Esta disposição legal é de duvidosa constitucionalidade, posto que constitui exceção à irretroatividade legal que consagra a Constituição Federal (“salvo para beneficiar o réu”) e não admite exceções, ou seja, possui caráter absoluto (art. 5º, inc. XL)” (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 221).
Por outro lado, a corrente legalista “fundamenta a ultra-atividade em dilações processuais obstativas de aplicação da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados, ou sob o argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento integram o tipo de injusto, excluindo a retroatividade da lei penal mais favorável” (SANTOS, 2011, p. 27). Essa teoria é defendida por Nelson Hungria, Jescheck, Luiz Flávio Gomes, Celso Delmanto e Fernando Capez.
SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO E NORMA PENAL EM BRANCO
Havendo alteração do complemento da norma penal em branco, aplica-se a retroatividade penal da norma mais favorável? Para Celso Delmanto, “Sem dúvida, a solução do problema reside na análise sobre a natureza do complemento da norma penal, ou seja, se tem ele nítido caráter excepcional ou temporário ou não” (DELMANTO, 2010, P. 91).
Porém, a questão não é de fácil resolução. Atualmente, existem cinco teorias que explicam a retroatividade em casos de normas penais em branco.
A primeira, defendida por Paulo José da Costa Junior e Basileu Garcia, entende que sempre deve retroagir, desde que benéfico ao réu, isto é, havendo alteração da complementação e, sendo favorável ao acusado, há retroatividade.
A segunda, em que são adeptos Frederico Marques, Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Damásio de Jesus, afirma que é irretroativa a mudança da complementação da lei penal em branco, inobstante ser benéfico ou maléfico, pois a norma penal não é revogada. Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt assevera que “as leis penais em branco não são revogadas em consequência da revogação de seus complementos. Tornam-se apenas temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à configuração da tipicidade” (BITENCOURT, 2007, p. 171).
Já a terceira corrente defende que somente haverá retroação da norma complementar no caso de haver uma real modificação na norma penal em branco, isto é, havendo modificação da conduta criminosa, há retroatividade. Julio Mirabete é o defensor desta teoria.
Para a quarta teoria, em que são partidários Fernando Capez e Luiz Régis Prados, as normas penais em branco sujeitam-se as regras gerais da sucessão de leis no tempo (irretroatividade e retroatividade), porém, é necessário verificar o critério de temporariedade no complemento da lei penal em branco. Existindo a temporariedade (típico de normas de vigência temporária), haverá ultra-atividade, no entanto, inexistindo a temporariedade, haverá a retroatividade in mellius. Desta maneira, “ocorrendo modificação posterior in mellius do complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade” (CAPEZ, 2007, p. 65).
Por fim, a quinta corrente, seguida por Alberto Silva Franco e pelo Supremo Tribunal Federal, entende que:
a) em se tratando de norma penal em branco homogênea, sempre haverá efeitos retroativos;
b) em se tratando de norma penal em branco heterogênea, revestindo-se o complemento de excepcionalidade, não há retroatividade, no caso contrário, isto é, não havendo excepcionalidade no complemento da norma penal, incide a retroatividade.
LEI INTERMEDIÁRIA
Consiste a lei intermediária aquela que não era vigente ao tempo do fato e nem ao tempo do julgamento, porém, vigorou durante o processo criminal. Em outros termos, a lei intermédia surge no interregno de tempo entre o fato criminoso e o julgamento e prevalecerá, caso seja mais favorável, às demais leis (do tempo do fato ou do julgamento).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu: “Lei penalnotempo: incidência da norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional deretroatividadedalei penal mais benéfica ao réu, é consensual na doutrina que prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a da sentença: o contrário implicaria retroação daleinova, mais severa, de modo a afastar a incidência daleiintermediária, cuja prevalência, sobre a dotempodo fato, o princípio da retroatividadein melius já determinara”. (STF. RE 418876 / MT. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª T. Julg. 30/03/2004).
Portanto, “Se a lei intermediária for a mais favorável, deverá ser aplicada. Assim, a lei posterior, mais rigorosa, não pode ser aplicada pelo princípio geral da irretroatividade, como também não pode ser aplicada a lei da época do fato, mais rigorosa. Por princípio excepcional, só poderá ser aplicada a lei intermediária, que é a mais favorável. Nessa hipótese, a lei intermediária tem dupla extra-atividade: é, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa!” (BITENCOURT, 2007, p. 167/168).
RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA E DA JURISPRUDÊNCIA
Para encerrar o estudo sobre lei penal no tempo, será respondida a seguinte questão: É possível a retroatividade da lei interpretativa e da jurisprudência?
No caso da lei interpretativa, Nelson Hungria entende que as leis interpretativas não podem retroagir em desfavor do réu. Contudo, para Frederico Marques e Fernando Capez, a interpretação autêntica não cria nem inova o ordenamento jurídico, por isso, deve ser aplicada de forma ex tunc. A lei interpretativa “limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência” (CAPEZ, 2007, p. 61).
Em relação á retroatividade da jurisprudência, o entendimento majoritário, segundo Rogério Sanches Cunha, é da impossibilidade de retroação. Isto é, mudando o entendimento jurisprudencial, salvo se se tratar de recurso repetitivo, controle de constitucionalidade ou de súmula vinculante, não há que se falar em irretroatividade. A propósito, “não se pode negar a possibilidade de retroatividade (benéfica) da jurisprudência quando dotada de efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade)”. (CUNHA, 2013, p. 110).
